姚坚：中国光伏企业不能再走老路

第一，如果所有的国家机关和中国共产党的领导机关制定的所有措施都是国家政策，那么在理论上就会形成党的领导机关就是国家机关的结论，而这显然与事实并不相符。

考察国家政策概念在法律文本中的使用，能在一定程度上探知立法者对该概念的理解具体来讲，司法机关所认可的国家政策制定主体主要有国务院、[28]国务院行政机构、最高人民法院、[29]最高人民检察院等中央国家机关，以及地方人民政府、[30]地方司法机关、[31]地方人民政府的行政机构等地方国家机关，有时乡镇人民政府也被认为可以制定国家政策，但罕有法院将人大及其常委会制定发布的规范性文件视为国家政策的载体。

例如，国务院制定的政策(包括以国务院办公厅名义制定的国家政策)通常优先于省级人民政府的政策。司法机关的确可以将国家政策转化为司法政策，但国家行政机关并不能单独制定司法政策。下级机关向上级机关的请示和汇报，是基于职责的程序性工作，不具有普遍的规范效力，不能视为国家政策。在现代法治社会中，国家政策要服务于公共利益。与立法权、司法权等相比，行政权更具主动性、优益性、单方性等特征。

被司法机关识别为国家政策载体并予以适用的规范性文件，大多是为回应政治、经济、社会等各方面的变化，应对各种具体问题所发布的决定和命令。[11]在这一定义的基础上，有学者稍加改造，从民事裁判规范的角度出发，认为民法通则第6条中的国家政策不具有单独的表现形式，而是承载于狭义的法律、行政法规、行政规章和各种其他规范性文件。（三）方法论中的法政策考量在教义学体系中，法政策考量具体分为目的论思维和后果论证两部分，这分别对应于法政策学对目标—手段的目的论思维模式和对法律实效的关注。

刑法的目的是保护法益，而刑法的刑事政策功能则是减少犯罪、起到社会预防效果。而法官只能在立法机关划定的战略范围内，在小的、相对无争议的、或多或少能达成共识的领域内选择法政策目标。行文至此，可以对法政策学的内容作简要总结：第一，法政策学在概念论上将法律视为旨在实现特定政策目标的法政策工具。所有的法政策学讨论都要与具体话题结合才有实质意涵，它可能以部门法为单位展开，从而形成刑事政策学、民事政策学、行政法政策学，也可能与具体的制度建构相结合。

尽管法政策一词已出现百余年，但对法政策学的科学化建构却仍在探索之中。在功能主义规制理论等不同的词项之下，其实都是行政法学者们对传统教义学思路的反思，与行政法政策学关心共同的主题——行政机关的政策创制功能。

法政策学以法政策考量的形式参与教义学体系的建构，在法学方法论中表现为目的论要素和后果论证两个方面。此外，在行政行为与政治行为相互交织的风险社会中，行政机关作出的风险规制活动会涉及相关的政策选择。在默勒斯的表述中，与后果论证相关的模型有归谬法、经济考量、法不干涉琐事、确保结论的可用性、一般的生活经验及实证研究、事实的规范力，其中经济考量、法不干涉琐事分别是以经济收益和效率的提升为目标的，而一般的生活经验及实证研究、事实的规范力则是以提升裁判可接受性为目标的，由于这些目标不必然与特定的法政策目标相贴合，所以这些后果论证的模型就不是法政策考量所必然需要的。但是，工具主义概念观会模糊法律与政策的边界，甚至以政策的逻辑取代法律体系的独立性。

而哲学家边沁认为，一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和。相应地，法官进行的法政策考量不光要查明立法者的法政策目标或者在相应的限度内进行独立的目标选取，也要通过证明特定结论确实能够实现目标来满足法政策学对实效的关注，这就导向了司法裁判中的后果论证。第四，不同的部门法研究对法政策学有不同的关注点，民法、刑法学侧重法政策考量与教义学知识生产之间的关联，行政法学关注行政机关的政策创制过程。既有的中文文献在这个问题上顾此失彼，没有将法政策学的规范创制与适用面向这双重意蕴同时展现出来。

法政策目标的设定与法律中的价值追求息息相关，其所关心的核心问题是法律应该向何种目标发展。但这些实质性的目的争论只是在形式上共享了同一套概念观，互相之间并不具有压倒性的说服力，因此也就不能成为法政策学的理论预设，而只能作为其内容的一部分得到说明。

但在法政策学的发展历程中，目标选定并不是一个从理想标准到现实情景的演绎过程，其体现了理想追求与现实条件之间的张力。吕思远，中国政法大学与拜罗伊特大学法学理论专业联合培养博士生。

总之，法政策手段的选择并非从手段目录中随意拣选的过程，这取决于它与法政策目标的适配程度，以及预期能够实现特定目标的程度。而对法律的政策科学研究旨在建立一个超越多个学科的政策科学，借助其所仰赖的政策过程分析模型来细化政策创制的过程。劳东燕教授就认为，贯通模式试图在体系性思考的思路下用目的论导向的评价体系来取代概念式的要素体系，指向刑法的社会预防功能的刑事政策借助目的可以内化于法益保护的目的性结构中。进而，法律创制活动与法律适用活动也就截然区分开来。得益于美国法律现实主义的不断发展，这种主张的当代版本在美国颇为常见，其将法律视为有待填充的空容器，然后用于促进特定目标的实现，这种目的可能来自特定党派、政治群体的利益诉求，也可能来自司法者用以回应现实问题的现实需要。在框架立法的观念下，立法者也会通过规定不确定法律概念和授权创制下位规范的做法来使行政和司法机关对规定根据具体情形的差异进行不同程度的具体化。

对此，只要把视野回到刑法之中就可以了。除了建立在模型之上的抽象逻辑思考，因果联系还会涉及在社会学、经济学等社会科学研究范式下推进的实证研究。

法政策是作为政策手段的法律，它要求人们用政策所代表的工具主义、功能主义视角去看待法律规范。二、法政策学的作业模型法政策学的作业模型兼具规范性和描述性，其规范性表现为目的论式的法律适用过程，描述性则表现为将自然科学的方法运用到决策行为的研究中，进而用因果律对特定规范能够达成的目标进行描述与分析。

因此，有必要在描述意义上为法政策提供更全面的语义说明，进而也对法教义学中的法政策语用做进一步的分析与评价。法政策目标是作为目的论要素参与进方法论讨论中的。

本文共四个部分，前两部分点明法政策学的概念与作业模型。对政策的法学研究是强调在法政策目标选取和手段选择的过程中将政策性文件纳入考虑。相应地，法教义学致力于法律适用活动，法政策学关心法律创制。因此，后果论证是对法政策目标的补充论证，二者在逻辑上是有先后次序的。

在罪刑法定原则的严格限定下，刑法中并不存在有待填补的漏洞。从法学的角度来看，在法学追求独立性和科学性的进程中，政策始终被视为政治世界的一部分，从而与法律世界存在天然的区隔。

在这两者的背向牵拉之下，不同学科立场下的法政策（学）就成了自说自话的猜谜游戏，以至到目前为止，一般意义上的法政策语用仍然停留在寻找概念共识、打造概念工具的阶段。因此相应地，行政法政策学则关注政策形成过程中行政的作用，行政机关作出的每一项风险规制活动都涉及相应的政策选择问题。

而以相关的法政策创制主体为标准的话，中国台湾学者陈铭祥按照法律作为公共政策所展现出的干预强度差异，区分出不予规定、提供资讯与教育、业者自律、业者与政府共律、国家直接规定五种手段。这些目标一方面为法政策手段的选择指明方向，另一方面也能在批判性的视角上得到运用，成为批评现行法所援引的价值标准。

有学者认为，法政策学包含了三种路向——对法律政策的研究、对法律的政策科学研究和对政策的法学研究。人们对理想政策和法律的追求是没有止境的，政策本质上是一种行动策略或行动方案，但这种策略的提出没有任何一个单个的学科可以垄断，同理，法政策（以法律来实现政策目标）的讨论纵使能被归拢到法秩序的框架之下，但也不属于单独某个学科，其中充满了观点争论。因此，在法政策学尚未达到政策科学的专业化与共识程度之前，它也并非法学与政策科学的交叉学科。比如，在知识产权法的讨论中，这个目标可以被设定为强化知识产权保护、改善创新环境、激励创新。

就涉及的内容而言，按照法律调整手段的强制性程度，可以依次区分出强制、禁止、许可、激励、信息告知等方式，典型的激励手段是通过提供补贴来刺激产业发展，为了鼓励人们进行疫苗接种而宣传感染病毒的风险则属于信息告知的方式。即便法政策意味着从外部价值向法律范畴的转变，但对教义学者而言，它只是对法律的社会作用的独特强调，将他们引向外部的权威决定或其他来源的知识。

而法政策学关注的则是实效，在预先假定的因果律的基础上，如果特定的法政策手段（如法律规定）没有如期实现目标，那么这种手段就不具有正当性和可行性，因此就是可以被推翻的。但法政策这一概念乍看上去是奇怪的。

基本的立场有两个，分别是主张刑事政策与刑法体系严格分离的分离立场和主张将刑事政策的目的性考虑整合进刑法体系中的贯通立场，因主张者分别是德国刑法学家李斯特和罗克辛，所以又被称为李斯特鸿沟和罗克辛贯通。但是，法政策（学）的概念仍然是各种法政策语用未言明的部分。